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In mittlerweile drei in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheiden hat sich das Bundesgericht bei der Auslösung der Frist für den Kündigungsschutz für die absolute Empfangstheorie ausgesprochen. Zwar bestehen deutliche Hinweise, dass zumindest nach Meinung des Gesetzgebers von 1989 die relative Empfangstheorie gelten sollte, besonders mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 18 und 19 aBMM und zur parallelen Regelung bei der Mieterstreckung im Recht von 1971 (Art. 267a aOR). Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Bundesgerichtspraxis jedoch zu befolgen.

Trifft der Postbote bei der Zustellung der separaten Kündigungsbriefe an die Ehegatten niemanden an und avisiert er die beiden Sendungen nur einem Ehegatten, hindert dies die Gültigkeit der Zustellung nicht. Der Fall ist gleich zu behandeln wie die Übergabe der beiden Schreiben an nur einen Ehegatten an der Haustür. Ehegatten, die das Risiko einer fehlenden eigenen Kenntnis vom Zustellversuch vermeiden wollen, können durch eine Anweisung an die Post die Vertretungsregelung gemäss den Post-AGB einschränken. Tun sie dies nicht, haben sie das in ihrem Machtbereich liegende Risiko zu tragen und nicht der Vermieter.

Das Obergericht widersprach dem und führte aus, wenn das Gesetz eine separate Zustellung der Kündigung an beide Ehegatten verlange, umfasse das auch den Anspruch auf eine selbständige Avisierung. Das für die Klägerin bestimmte Kündigungsschreiben sei ihr nicht avisiert worden, was zur Folge habe, dass die Rechtsfolgen, welche Lehre und Rechtsprechung an die Hinterlegung einer Abholungseinladung knüpfen, für sie nicht eingetreten seien (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2018; s. unten).

Bezirksgericht Zürich

Mietgericht

Urteil

21.07.2017

MB170007

OR 273 OR 266n

NG170017-O